1. Genel Olarak
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”), anonim ve limited şirketlerin pay sahiplerine, anonim şirketlerin yönetim kurulu üyelerine ve limited şirketlerin müdürlerine, şirkete karşı borçlanma yasağı getirmiştir.
Bilindiği üzere, 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olan TTK, 26 Haziran 2012 tarih ve 6335 sayılı Kanun ile (“Değişiklik Kanunu”), henüz yürürlüğe girmeden, önemli ölçüde değişikliğe uğramıştır. TTK’nın anonim/limited şirketin pay sahiplerinin ve yönetim kurulu üyelerinin[1] şirkete borçlanma yasağını düzenleyen hükümleri, TTK’nın Değişiklik Kanunu ile önemli ölçüde değiştirilen hükümleri arasında yer almaktadır.
Makalemizde, TTK’nın anonim/limited şirketlerin hem pay sahiplerinin hem de yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanmaları hususunu düzenleyen hükümleri iki ayrı başlık altında açıklayacağız. Ayrıca, borçlanma yasağı ile ilgili kamuoyundaki yanlış bilgilerin kaynağına inmek adına, makalemizde, söz konusu yasağın, Değişiklik Kanunu’ndan önceki düzenlemesine de kısaca değineceğiz.
2. Pay Sahiplerinin Şirkete Borçlanma Yasağı
2.1. Yasağa ilişkin düzenleme
Pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı, TTK’nın 358. maddesi ile anonim şirketler, 644. maddesinin yollaması ile de limited şirketler için açıkça hükme bağlanmıştır. Söz konusu düzenleme, Değişiklik Kanunu ile değiştirilmiş ve anılan madde değişik haliyle 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Pay sahipleri için öngörülen şirkete borçlanma yasağı ile, esas olarak, pay sahibinin kişisel malvarlığı ile şirketin malvarlığı arasında duvar oluşturarak; bu iki ayrı malvarlığının, tek bir malvarlığı gibi değerlendirilip işlem yapılmasının önüne geçilmesi ve böylelikle şirketin malvarlığının korunması amaçlanmıştır.
Değişiklik Kanunu’ndan önce TTK’da yer alan düzenleme uyarınca, pay sahiplerinin, iştirak taahhüdü dışında, şirkete borçlanmaları mutlak suretle yasaktı. Bununla birlikte, borcun, (i) şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş olduğu ve (ii) emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulduğu durumlar, yasak kapsamı dışında tutulmuştu.
6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’da (“YUK”) yer alan geçiş hükmü uyarınca ise, 1 Temmuz 2012 öncesinde şirkete borçlanan pay sahiplerine, borçlarını, 1 Temmuz 2015 tarihine kadar, nakdî ödeme yaparak tamamen tasfiye etmeleri konusunda bir yükümlülük getirilmişti. Bu düzenlemeler ışığında, yasağa aykırı olarak şirkete borçlanan ve YUK’da yer alan geçiş hükmü uyarınca borçlarını tasfiye etmeyen pay sahiplerinin, üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılacağı ve ayrıca, tasfiye süresinin geçmesinden sonra, şirket alacaklılarının, alacakları için, şirkete borçları olan pay sahiplerini takip edebilecekleri de hükme bağlanmıştı.
Değişiklik Kanunu sonrasında, borçlanma yasağı büyük ölçüde yumuşatılmış, pay sahiplerinin şirkete borçlanmaları –TTK’nın 358. maddesinde yer alan sınırlamalara uygun olmak kaydıyla- kural olarak mümkün hale getirilmiştir.
2.2. Yasağın kapsamı
Değişiklik Kanunu ile değiştirilen TTK m. 358/1 hükmü uyarınca pay sahipleri, aşağıdaki şartlar birlikte gerçekleşmedikçe, pay sahibi oldukları şirketle, kendilerini şirkete karşı ifa yükümü (borç, taahhüt) altına sokan herhangi bir işlem yapamayacaklardır.
(i) Sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçların ifa edilmesi
Pay sahiplerinin şirkete borçlanabilmeleri için, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmiş olmaları şarttır. Bu konuda dikkat edilmesi gereken husus, şirkete borçlanabilmeleri için pay sahiplerinin, sermaye taahhüdüne ilişkin bütün borçlarının değil, yalnızca vadesi gelmiş borçlarının ifa edilmesi gerektiğidir.
(ii) Şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârının, geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması
Pay sahiplerinin şirkete borçlanabilmeleri için, şirketin faaliyetleri sonucunda elde ettiği kar ile serbest yedek akçelerinin toplamı, şirketin geçmiş yıl zararlarına eşit veya daha fazla olmalıdır. Şirketin serbest yedek akçelerle birlikte karının, geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olup olmadığı, şirkete karşı borçlanma işleminin yapılacağı tarihe göre belirlenmelidir. Dolayısıyla, kastedilen geçmiş yıl zararları, yalnızca bir önceki yıla veya belli bir döneme ilişkin zararları değil, şirkete karşı borçlanma işleminin yapılacağı tarihteki şirket bilançosunda gözüken zararları kapsamaktadır.
2.3. Yasağın yaptırımı
TTK’da, pay sahipleri için öngörülen şirkete borçlanma yasağının caydırıcı olması hususu da gözetilmiş ve bu çerçevede söz konusu yasağa uymayanlar hakkında cezai yaptırım öngörülmüştür. Buna göre, TTK’nın 358.maddesine aykırı olarak pay sahiplerine borç verenler, üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacaktır (TTK m. 562/5). Burada dikkat çekici olan husus, cezanın, şirket pay sahiplerine değil, pay sahibine borç verenlere verilecek olmasıdır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, Değişiklik Kanunu ile, yukarıda açıklanan YUK’un ilgili maddesi (bkz. başlık 2.1) kaldırılmış ve yerine yeni bir hüküm getirilmemiştir. Bu durum, 1 Temmuz 2012 öncesinde şirkete borçlanan pay sahiplerinin, mevcut borçlarının geri ödeyip ödemeyecekleri hususunda belirsizliğe sebep olmaktadır.
3. Yönetim Kurulu Üyelerinin Şirkete Borçlanma Yasağı
3.1. Yasağa ilişkin düzenleme
Yönetim kurulu üyeleri ve yakınlarının şirkete borçlanma yasağı, TTK’nın 395. maddesi ile anonim şirketler, TTK’nın 644. maddesinin yollaması ile limited şirket müdürleri için açıkça hükme bağlanmıştır. Söz konusu madde hükmü, Değişiklik Kanunu ile değiştirilmiş ve anılan madde değişik haliyle 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Yönetim kurulu üyeleri ve belirli bir dereceye kadar olan yakınları için öngörülen şirkete borçlanma yasağı, profesyonel yönetim yaklaşımının bir gereği olmakla birlikte, yasak ile esas olarak, uygulamada oldukça sık rastlanılan kötüye kullanmaların önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
Değişiklik Kanunu’ndan önce TTK’da yer alan düzenlemede,
(i) anonim/limited şirketin yönetim kurulu üyelerinin,
(ii) yönetim kurulu üyelerinin alt/üst soyunun, eşlerinin ve üçüncü dereceye kadar (üçüncü derece dâhil) kan ve kayın hısımlarının,
(iii) yönetim kurulu üyelerinin ve (ii)’de sayılan yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketlerinin ve en az yüzde yirmisine katıldıkları sermaye şirketlerinin,
şirkete nakit veya ayın olarak borçlanmaları, şirketin bu kişiler için kefalet, garanti ve teminat vermesi, sorumluluk yüklenmesi veya bu kişilerin borçlarını devralması yasaklanmıştı. Bu düzenlemeye göre, yasağa aykırı olarak şirkete borçlanan yönetim kurulu üyeleri ve -yukarıda belirtilen- diğer kişiler, üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılacak ve ayrıca, şirkete borçlanılan tutar için, şirket alacaklıları tarafından doğrudan takip edilebilecekti.
Değişiklik Kanunu ile, yönetim kurulu üyeleri ve yakınlarının şirkete borçlanma yasağının kapsamı oldukça daraltılmış; borçlanma yasağı, sadece, pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyelerine ve yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan yakınlarına özgülenmiştir.
3.2. Yasağın kapsamı
Değişiklik Kanunu ile değiştirilen TTK m. 395/2 hükmü uyarınca; şirkette pay sahibi olmayan,
(i) yönetim kurulu üyeleri, ve
(ii) yönetim kurulu üyelerinin alt/üst soyu, eşleri, üçüncü dereceye kadar (üçüncü derece dahil) kan ve kayın hısımlarının,
şirkete, nakit olarak borçlanması yasaklanmıştır. Ayrıca, şirketin, söz konusu kişiler için, kefalet, garanti ve teminat vermesi, bu kişilerin borçlarını yüklenmesi ve şirkete sorumluluk yüklenmesi de yasak kapsamına alınmıştır.
Düzenlemeden de açıkça anlaşıldığı üzere, şirkette pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyelerinin ve -yukarıda belirtilen- yakınlarının şirkete nakit dışı borçlanmaları (örneğin, şirketten alacakları mal karşılığında borçlanmaları) bakımından bir yasak öngörülmemiştir. Bu husus, TTK’nın temel ilkelerinden biri olan sermayenin korunması ilkesine açıkça aykırılık oluşturduğu gibi, şirketten alınabilecek borcun miktarı ve vadesi hakkında açık bir düzenleme olmaması sebebiyle kötüye kullanımlara sebebiyet verebilecek niteliktedir.
TTK’nın 395. maddesi hükmü, ayrıca, konuya ilişkin iki istisnayı da düzenlemiştir. İlk istisna, şirketler topluluğuna ilişkin olarak getirilmiştir. TTK 395/3. maddesi uyarınca, “202 nci madde hükmü saklı kalmak şartıyla, şirketler topluluğuna dahil şirketler birbirlerine kefil olabilir ve garanti verebilirler”. Bu hüküm, şirketler topluluğu hükümleri dikkate alınarak, yasağın uygulanmasının, uygulamada sakınca yaratacağı ve ticari faaliyetlerin aksamasına yol açacağı gerekçesi ile, Adalet Komisyonu’nca eklenmiştir. Bu konudaki diğer bir istisna ise, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu kapsamında, bir bankanın iştirak ve kuruluşlarının yönetim kurulunda bulunan kişilerin, aynı zamanda bu bankanın mensubu olmaları durumuna ilişkindir (TTK m.395/4).
3.3. Yasağın yaptırımı
TTK m. 395/2’de düzenlenen borçlanma yasağının ihlali, yasağın ihlaline neden olan işlemin geçersizliği sonucunu doğurmamakta; ancak, şirket alacaklılarına, alacakları için, şirketin sorumluluk altına sokulduğu tutara kadar, şirkette pay sahibi olan yönetim kurulu üyelerini ve -yukarıda belirtilen- yakınlarını takip edebilme imkânı tanımaktadır. Ayrıca, TTK m. 562/5 hükmü uyarınca, TTK m.395/2’ye aykırı olarak şirkete borçlanan yönetim kurulu üyeleri ve -yukarıda belirtilen- yakınları, üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacaklardır.
4. Sonuç
Hem pay sahipleri, hem de yönetim kurulu üyeleri için öngörülen şirkete borçlanma yasağının temel amacı, şirket sermayesinin korunmasıdır. Her ne kadar, TTK’nın borçlanma yasağına ilişkin maddelerinde yapılan değişiklikler ile borçlanma yasağının kapsamı daraltılmış ise de, mevcut düzenlemelerin, şirket pay sahiplerinin ve şirkette pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyelerinin, şirket varlıklarından sınırsız olarak borçlanmasına imkân tanındığı sonucuna varmak da doğru olmayacaktır. Zira, şirket varlıklarının uzun süreli, yüksek oranlarda ve karşılıksız olarak kullanılması halinde, TTK’da borçlanma yasağına aykırılık halinde öngörülen yaptırımların yanında; gerekçede de işaret edildiği üzere, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 155. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçu veya borçlanma sonucunda şirketin iflası halinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 161. maddesinde düzenlenen hileli iflas suçu gündeme gelebilecektir.
Yukarıdakilerin ışığında, konu ile ilgili tavsiyemiz, pay sahiplerinin, ancak acil kaynak ihtiyaçları söz konusu ise şirkette borçlanma yoluna gitmeleri ve bu durumda dahi, yüksek oranlarda borçlanmaktan imtina etmeleri ve borcu uygun bir vadede şirkete geri ödemeleri olacaktır.
[1] Makalede, “yönetim kurulu” ibaresi, limited şirketlerde müdürleri ifade edecek şekilde kullanıldığından; makalenin devamında yer alan “yönetim kurulu” ibarelerini bu doğrultuda değerlendirmenizi rica ederiz.