Her ne kadar 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında kötü niyet ve ayrımcılık tazminatına ilişkin hükümlere yer verilmiş ise de bahsi geçen tazminat türlerinin sıklıkla karıştırılmaktadır. Bu çalışmamızda sizlerle; kötüniyet tazminatı ve ayrımcılık tazminatı ile ilgili olarak; her iki tazminatın da şartları, koşulları ve hesaplama şekillerini değerlendirecek ve özellikle her iki tazminat türünün ayrımlarını ortaya koymaya çalışacağız.
İş Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması – Kötü Niyet Tazminatı
4857 sayılı İş Kanunu’nun 17’inci maddesinin 6’ıncı fıkrası uyarınca, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan ancak iş güvencesine tabi olmayan işçilerin iş sözleşmesinin, işveren tarafından fesih hakkı kötüye kullanılarak feshedilmesi halinde, bildirim süresinin üç katı tutarında ödenecek olan tazminata kötü niyet tazminatı denilmektedir1. Bu durumda fesih her ne kadar geçerli olsa da dürüstlük kuralları ve hakkın kötüye kullanılması yasağı kapsamında işçiyi işverene karşı koruma amacıyla, taraflar arasındaki denge sağlanarak işçiye “kötüniyet tazminatı” adı altında bir tazminat ödenmesi düzenlenmiştir.
Her şeyden önce belirtmek gerekir ki, hükmün açık lafzında yer aldığı üzere yalnızca iş güvencesine tabi olmayan işçiler kötüniyet tazminatı talep edebilmektedir. İş güvencesi, İş Kanunu’nun 18’inci maddesinde düzenlenmiş olup iş güvencesinden yararlanma koşulları; İş Kanunu’na veya Basın İş Kanunu’na tabi olma, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışma, işyerinde otuz ve üzerinde işçi çalışması, yer altı işlerinde çalışan işçiler hariç olmak üzere altı aylık kıdemin bulunması ve belirli düzeyde işveren vekili olmamaktan ibarettir. Dolayısıyla bu bilgiler ışığında, sadece ve sadece iş güvencesi kapsamında olmayan işçiler kötü niyet tazminatı talep hakkına sahiptir. Nitekim bu tazminat talebi ile açılan davaların büyük bir kısmında işçinin iş güvencesi kapsamında olması nedeni ile davaların reddine karar verilmektedir2.
Hangi durumlarda fesih hakkının kötüye kullanılmış sayılacağı İş Kanunu’nda sayılmamıştır. Bu durumlar yargı kararları ile şekillenmekte, somut olayın koşullarına göre değerlendirilmektedir. Bununla birlikte maddenin gerekçesinde, “İşveren bu durumdaki işçilerin iş sözleşmelerini fesih hakkını kötüye kullanarak, sözgelimi işçi kendisi hakkında bir şikâyette bulunduğu veya kendisi aleyhinde dava açtığı ya da şahitlik yaptığı için sona erdirmiş ise, işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında bir kötü niyet tazminatı ödeyecektir “denilerek fesih hakkının kötü niyetle kullanıldığı birtakım hallere işaret edilmiştir. Yine aynı şekilde; işverenin çok sayıda işçiyi işten çıkardıktan sonra yerine yenilerini alması, işçinin temel hak ve hürriyetlerini kullanması, yasal haklarını talep etmesi ya da analık hali nedeni ile sahip olduğu hakları kullanmak istemesi nedeni ile işten çıkarılması, fesih hakkının kötüye kullanıldığı, en sık karşılaşılan durumlardır. Nitekim; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2007/29103 Esas, 2007/26743 Karar ve 17.09.2007 tarihli kararında Davacı işçi iş sözleşmesinin hamile olduğu ve ardından doğum yaptığı için feshedildiğini ileri sürerek kötü niyet tazminatı da talep etmiştir. Neticeten, bahsi geçen kararda Davacının kötü niyet tazminatına ilişkin olarak:
“Davacı işçi iş sözleşmesinin hamile olduğu ve ardından doğum yaptığı için feshedildiğini ileri
sürerek kötü niyet tazminatı da talep etmiştir. Mahkemece kötü niyetin kanıtlanmadığı gerekçesi
ile isteğin reddine karar verilmiş ise de dinlenen tanıklar davacının hamileliği nedeni ile istifasının
istendiğini, davacının istifa etmediğini, doğumdan sonra da iş sözleşmesinin feshedildiğini açık
bir şekilde belirtmişlerdir. Her ne kadar iş güvencesi kapsamında bulunmayan işçinin iş
sözleşmesinin bildirimli feshinde herhangi bir neden gösterme zorunluluğu bulunmamakta ise de,
somut olayda davacının kötü niyet iddiası ve tanıkların belirtilen anlatımları karşısında işverence
makul ve meşru bir nedene dayanıldığı da iddia ve ispat edilmemiştir. Buna göre davacının kötün
niyet tazminatı isteği de kabul edilmelidir. Yazılı gerekçe ile reddi ayrı bir bozma nedenidir.3”
Şeklinde ifade edilerek hamilelik nedeni ile iş akdinin sona erdirilmesi kötü niyetin varlığı için yeterli görülmüştür. Yine başka bir Yargıtay kararında ise; Davacı’nın işverenini şikâyet edip hizmet tespiti davası açması sebebiyle iş akdinin tazminatsız şekilde sona erdirilen Davacı’nın, söz konusu hususu ispat etmesine bağlı olarak kötü niyet tazminatına hak kazanabileceği hükme bağlanmıştır4. Keza kötü niyetli fesihten söz edilebilmesi için yalnızca işçinin, yalnızca işvereni şikâyet etmesi ve hizmet tespiti ile sınırlı olmak suretiyle dava açılması değil, bununla birlikte ayrıca işveren aleyhine tanıklık yapılması, işverene karşı herhangi bir dava açılması da kötü niyet tazminatına gerekçe olarak gösterilebilmektedir5. Bu noktada özellikle belirtmek gerekir ki, kötü niyet tazminatı talebi ile açılan davalarda ispat yükü, işçiye aittir. Nitekim çok yakın tarihli Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2022/5787 Esas, 2022/6505 Karar ve 25.05.2022 tarihli kararında:
“Davacı kötü niyet tazminatı talep etmiştir. Kötü niyet tazminatı, 4857 Sayılı İş
Kanunu’nun 17’inci Maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre iş güvencesi hükümlerinin
uygulama dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona
erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Kötü niyet
tazminatı talebi halinde kötü niyet iddiasını işçi ispat ile yükümlüdür.”
Şeklinde ifade edilerek kötü niyet halinin çalışan tarafından ispatlanması gerektiği belirtilmiştir. Ancak, olayların meydana geliş sırası feshin kötüniyetle yapıldığına işaret ediyorsa, ispat yükü yer değiştirir ve işveren feshin iyi niyet kurallarına uygun olarak yapıldığını ispatla yükümlü olur6. İşverenin ileri sürdüğü fesih nedenini ispatlayamaması, feshin kötüniyetle yapıldığı anlamına gelmez. Yine eklemek gerekir ki, kötüniyet tazminatı yalnızca işverenin kötüniyetle feshi bakımından öngörülmüş, işçinin yapacağı kötü niyetli fesihler bakımından bir düzenleme öngörülmemiştir. Buna göre, işçinin fesih hakkını kötüye kullanması halinde işverenin ancak genel hükümlere göre tazminat talebi söz konusu olabilecektir7. Ancak bu içerikte bir davanın, mevcut koşullarda ispatlanmasının zor olacağını kabul etmek gerekir. Yukarıda ifade ettiğimiz üzere kötüniyet tazminatı, İş Kanunu’nda yer alan bildirim sürelerine dair ücretin 3 katı olacak şekilde hesaplanır. Bu ihbar süreleri: 6 aya kadar olan kıdemi için 2 hafta, 6 aydan 1,5 yıla kadar olan kıdemi için 4 hafta, 1,5 yıldan 3 yıla kadar olan kıdemi için 6 hafta, 3 yıl ve üzeri olan kıdemi için ise 8 haftadır. Fakat kanun tarafından öngörülen bu ihbar süreleri asgari olup taraflar kendi aralarında anlaşarak ihbar sürelerini artırabilir. Sözleşme ile artırılan ihbar süresinin, kötüniyet tazminatının hesaplanmasında göz önüne alınıp alınmayacağı konusu doktrinde tartışılmıştır. Süzek8 kötüniyet tazminatının hesabında sözleşme ile artırılmış ihbar sürelerinin esas alınmasını savunurken, Oğuzman9 bu durumda kanuni ihbar sürelerine riayet edilmesi gerektiği görüşündedir.
Ayrımcılık Tazminatı:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı hükmüne yer verilmiştir. Bu doğrultuda işverenin tüm işçilerine eşit davranma yükümlülüğünün ihlali durumunda ortaya çıkmaktadır.
“İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere
dayalı ayırım yapılamayacağı,
İşverenin, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş
sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde,
cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamayacağı,
İşverenin, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye,
belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamayacağı,
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin
uygulanmasını haklı kılmayacağı,
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamayacağı,”
Şeklinde düzenlenmiştir. Burada öncelikle eşit davranma yükümlülüğü ve ayrımcılık kavramlarının doğru anlaşılması gerekir. Zira, farklı çalışma koşullarına tabi işçiler için eşitlik ilkesinden söz edilemeyeceği gibi, aynı çalışma koşullarına tabi işçiler arasında bazen ayrım da yapılabilir. Ancak bunun işin niteliğine ve objektif ölçülere uygun olması gerekir. Örneğin; işçinin ücreti ve sözleşmesinin feshi gibi unsurlarda mutlak eşitliğin söz konusu olamayacağını ancak buna karşın sosyal yardımların verilmesi, yönetim hakkına ilişkin konularda eşitliğin mutlak olduğu kabul edilmektedir10. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2016/7-1531 Esas, 2020/202 Karar ve 25.02.2020 tarihli kararında da, “Eşitlik ilkesi, iş hukukunda işverenin işçileri arasında keyfi ayrım yapmasını ve belli nedenlere dayalı olarak ayrımcılık yapmasını yasaklayarak işvereni sınırlandırmaktadır. İş hukukunda işverenin eşit işlem yapma borcu, her işçiye aynı şekilde davranılması yani mutlak eşitlik anlamına gelmez.
Önemli olan işverenin aynı niteliklere sahip, aynı ya da eşit değerdeki (benzer) işlerde çalışan işçiler arasında eşit davranmasıdır. Bir başka deyişle, eşit işlem yapma borcu, haklı nedenler olduğu oranda işçiler arasında farklı davranılmasına izin vermekte, hatta bunu gerektirmektedir. Dolayısıyla iş hukukunda da eşitlik ilkesi aynı veya benzer durumdaki işçiler arasında farklı işlem yapılmamasını amaçlamaktadır” şeklinde ifade edilerek eşitlik kavramının bir bütün halinde mutlak olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. İşçi, işverenin eşit işlem borcuna aykırı davrandığını tıpkı kötü niyet tazminatına hak kazanma şartlarında olduğu gibi ispat etmekle yükümlüdür. İşçi bir ayrımcılığın varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğu takdirde işveren de böyle bir ayrımcılığın mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur. İş Kanunu’nda işverenin ayrım yapma yasağına aykırı davranmasının yaptırımı özel olarak düzenlenmiştir. Bu doğrultuda İş Kanunu’nun 5’inci maddesinin 6’ıncı fıkrası gereğince “İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki belirtilen fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında, işçi dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanunun 31. maddesi hükümleri saklıdır”. İşçi, eşit davranma borcunu ihlal etmesinden dolayı işverenin ödemek zorunda olduğu ayrımcılık tazminatının dışında ödemek zorunda yoksun kaldığı hakları da talep edebilmektedir. Örnek olarak işçi, ayrımcılık doğrultusunda ödenmeyen veya eksik ödenen ücretini, ikramiyesini veya sosyal yardımları isteyebilir.
Ayrımcılık Tazminatı – Kötü Niyet Tazminatı İlişkisi
Öncelikle belirtmek gerekir ki, ayrımcılık tazminatı – kötü niyet tazminatı ilişkisinde; işveren tarafından yapılmış olan ayrımcılık, aynı zamanda kötü niyetli bir davranış olarak da nitelendirilebilir. Bu sebeple, ayrımcı bir fesih aynı zamanda kötü niyetli bir fesihtir. İşçinin ayrımcılık tazminatı ile kötü niyet tazminatını birlikte isteyip isteyemeyeceği konusunda fikir ayrılıkları mevcuttur. Öğretideki bir görüşe göre, ayrımcılık sureti ile yapılan fesih, ayrımcılık tazminatını gerektirir. Ancak diğer ayrımcılık hallerinden farklı olarak fesihte kötü niyetin yaptırımı ayrıca öngörülmüş olduğundan (m. 17) ayrımcılık oluşturan bir fesih halinde hem ayrımcılık hem de kötü niyet tazminatı talep edilebilir. Diğer yandan Öğretideki aksi görüşe göre ise, kötü niyet tazminatı ile ayrımcılık tazminatının birlikte talep edilmesi olanaklı değildir. Çünkü, her iki tazminatın talep edilebilmesi için bunun kanunda açık bir şekilde düzenlenmiş olması gerekmektedir. Ayrıca, kötü niyetli olarak nitelendirilen davranışlar aynı zamanda ayrımcılık da oluşturan davranışlar olduğundan aynı nitelikteki bir davranış için iki ayrı tazminat talep edilemez11. Ancak belirtmek gerekir ki, Yargıtay kararları kapsamında ayrımcılık ve kötü niyet tazminatının birlikte talep edildiği davalarda, ayrımcılık ve kötü niyet tazminatının birlikte talep edilebilir olup olmadığı hususunda Yargıtay’ın her iki tazminat için koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda ayrı ayrı inceleme yaptığı görülmektedir. Dolayısı ile bu iki tazminatı aynı anda talep etmekte herhangi bir beis bulunmamaktadır. Ancak önemle belirtmek gerekir ki, bu iki tazminat türüne aynı anda hükmedilebilmesi için her iki tazminatın talep edilme gerekçelerinin birbirinden farklı olması gerekmekte olup aynı sebebe dayanarak her iki tazminatın talep edilmesi Yargıtay tarafından kabul görmemektedir. Örnek vermek gerekirse, ayrımcılık tazminatı ve sendikal tazminatta işçinin iş sözleşmesi sendikal sebepler dolayısıyla feshedildiği takdirde işçinin sendikal tazminat talep etme hakkı bulunmakta iken hem sendikal tazminat hem de ayrımcılık tazminatını birlikte talep etmesi mümkün değildir. Bu doğrultuda din, dil, ırk, cinsiyet, renk gibi unsurlar nedeniyle ayrımcılığa uğrayan işçinin direkt olarak ayrımcılık tazminatı talebinde bulunması gerekirken hem kötü niyet hem de ayrımcılık tazminatı talebi karşılık bulamayacak ve yalnızca somut olayın içeriği doğrultusunda ayrımcılık tazminatına hükmedilecektir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2016/22-2094 Esas, 2020/3 Karar ve 14.01.2020 tarihli kararında “Ayrımcı davranış sendikal nedenden kaynaklanıyor ise İş Kanunu kapsamında öngörülen ayrımcılık tazminatı değil, 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesinde öngörülen sendikal tazminat söz konusu olacaktır.” Şeklinde ifade ederek sendikal bir durumun feshe konu olması durumunda ayrımcılık tazminatının değil sendikal tazminatının hükme bağlanacağı belirtilmiştir. Buna karşın Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2014/31113 Esas, 2015/12206 Karar ve 31.03.2015 tarihli kararında ise “Somut olayda, aynı fesih sebebine bağlı olarak hem kötü niyet tazminatına, hem de eşit davranma borcuna aykırılık tazminatına hükmedilmiştir. Aynı fesih sebebine bağlı olarak iki ayrı tazminata hükmedilebilmesi, ancak kanunun açıkça cevaz verdiği hallerde mümkündür. Oysa, yukarda bahsedilen 4857 Sayılı Kanun hükümlerinden iki tazminata da hükmedilebileceği sonucuna ulaşılamamaktadır. Bu durumda, aynı olay sebebiyle birden fazla tazminat koşullarının gerçekleşmesi halinde, işçi lehine olan tazminata hükmedilmesi gerekirken, iki tazminata birden hükmedilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.” Denmek suretiyle aynı sebebe dayandırılmak suretiyle kötü niyet ve ayrımcılık tazminatı talebinde bulunulamayacağı her iki tazminat türü için farklı sebeplerin dayanak yapılması gerektiği hükme bağlanmıştır. Yine aynı şekilde Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2012/29053 Esas, 2013/27095 Karar ve 9.11.2013 tarihli kararında “Somut olayda, aynı fesih sebebine bağlı olarak hem kötüniyet tazminatına hem de eşit davranma borcuna aykırılık tazminatına hükmedilmiştir. Aynı fesih sebebine bağlı olarak iki ayrı tazminata hükmedilebilmesi, ancak kanunun açıkça cevaz verdiği hallerde mümkündür. Oysa, yukarıda bahsedilen 4857 sayılı Kanun hükümlerinden iki tazminata da hükmedilebileceği sonucuna ulaşılamamaktadır. Bu durumda, aynı olay sebebiyle birden fazla tazminat koşullarının gerçekleşmesi halinde, işçi lehine olan tazminata hükmedilmesi gerekirken, iki tazminata birden hükmedilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.” Şeklinde ifade edildiği üzere her ne kadar kötü niyet ve ayrımcılık tazminatına ayrı ayrı hükmedilmiş ise de, somut olay dahilinde aynı olay gerekçe gösterilerek birden fazla tazminata hükmedilemeyeceği Yargıtay tarafından açıkça hükme bağlanmıştır. Hal böyle iken, kötü niyet ve ayrımcılık tazminatının aynı davada birlikte talep edilebilirliğinin önünde hukuki bir engel olmamasına karşın aynı davada iki ayrı tazminata da hükmedilebilmesi her bir tazminatın gerekçesi olarak birbirinden bağımsız olayların gösterilmesi ile mümkündür. Kaldı ki, aynı olay üzerinden iki tazminata da hak kazanıldığı takdirde Yargıtay içtihatları de anlaşıldığı üzere lehe olan (daha yüksek) tazminata hükmedilmektedir.
Neticeten, gerek işçi lehine yoruma uygun olması gerekse de objektif iyi niyet kuralları çerçevesinde feshin kötüye kullanımına yaptırım olarak getirilen kötü niyet tazminatının esas amacına daha uygun olması sebebiyle, her iki tazminatın da birlikte istenebilmesi mümkündür. Ancak bu konuda kanunun cevaz verdiği açık bir düzenleme bulunmadığı için, her iki tazminata birlikte hükmedilmesi ancak ve ancak her iki tazminat için de koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda ayrı ayrı inceleme yapılması, ayrı gerekçelerin ve aykırılığın olduğunun tespit edilmesi ile mümkündür.
1 Sarper Süzek, İş Hukuku, Yenilenmiş 21. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 2021, s.559.
2Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2022/5787 Esas, 2022/6505 ve 25.05.2022 tarihli kararında ve yine Yargıtay
Hukuk Dairesi’nin E. 2018/4697 Esas, 2021/150 Karar, 11.1.2021 tarihli ve 2016/20562 Esas, 2020/5371 Karar, 11.6.2020 tarihli kararı.
3Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2007/29103 Esas, 2007/26743 Karar ve 17.09.2007 tarihli kararı
4Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2014/33470 Esas, 2016/6083 Karar ve 02.03.2016 tarihli kararı
5Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2018/4697 Esas, 2021/150 Karar ve 11.01.2021 tarihli kararı
6Ömer Ekmekçi, Esra Yiğit, Bireysel İş Hukuku Dersleri, On İki Levha Yayıncılık, Nisan 2020, s.479
7Ekmekçi, s.479; Süzek, İş Hukuku, s.566
8Süzek, İş Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması – İş Güvencesi Konusunda Karşılaştırmalı Bir İnceleme, Ankara, 1976 s.167.
9M. Kemal Oğuzman, Türk Borçlar Kanunu ve İş Mevzuatına Göre Hizmet “İş” Akdinin Feshi (Doktora Tezi), İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1955, s.277.
10Yrd. Doç. Dr. Veli KARAGÖZ “İş Hukuku’nda Ayrımcılık Tazminatı” S. 7-15